Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Częstochowie

UZASADNIENIE

Postępowanie karne w niniejszej sprawie zostało wszczęte na podstawie zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, złożonego przez (...). Zawiadomienie zostało złożone ponieważ w Internecie pojawiły się informacje, które zrodziły podejrzenie, iż mogło dojść do naruszenia przepisów o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych z 29 lipca 2005 r., ustawy o obligacjach z 29 czerwca 1995 r. i ustawy prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 r.

(dowód: zawiadomienie o podejrzeniu przestępstwa –k. 1-12)

Informacje w Internecie, które dały asumpt do złożenia zawiadomienia, zostały wygenerowane i wprowadzone do sieci przez R. K., zatrudnionego w charakterze analityka finansowego w (...) spółce z o.o., której prezesem zarządu był oskarżony S. B.. Informacja ta nie była ofertą nabycia obligacji. Była jedynie zaproszeniem do „wzięcia udziału w prywatnej ofercie obligacji własnych”. Zawierała tylko „informację wstępną o warunkach emisji”, w której podano kto jest emitentem, jaki jest typ obligacji, jakie jest ich oprocentowanie, oraz w jakich okresach będą wypłacane odsetki. Do informacji załączono prezentację, która w wersji wizualnej wskazywała kto jest prezesem zarządu spółki, czym się spółka zajmuje, jakie są jej podstawowe dane finansowe (przychody ze sprzedaży, zysk netto za lata 2009-2011, wartość portfela inwestycyjnego). Do informacji załączono także wzór deklaracji zainteresowania nabyciem obligacji, wskazując w nim, że dokument ten to tylko „wstępna deklaracja złożenia zapisu”. Na zapytanie (...) do kogo były adresowane te informacje, (...) sp. z o.o. przesłała listę adresową osób, do których przesłano ja elektronicznie. Jeśli ktoś z inwestorów z tej listy wyrażał zainteresowanie nabyciem obligacji i chciał uzyskać bliższe dane, wówczas przesyłano mu szczegółowe informacje, a więc o celu emisji, wielkości emisji, wartości nominalnej i cenie emisyjnej obligacji lub sposobie jej ustalenia, warunkach wykupu, warunkach wypłaty oprocentowania, wysokości i formie ewentualnego zabezpieczenia, wartości zaciągniętych zobowiązań na ostatni dzień kwartału poprzedzającego udostępnienie propozycji nabycia oraz perspektywy kształtowania zobowiązań emitenta do czasu całkowitego wykupu obligacji proponowanych do nabycia, danych umożliwiających potencjalnym nabywcom obligacji orientację w efektach przedsięwzięcia, które ma być sfinansowane z emisji obligacji.

(dowód: wydruk informacji z Internetu- k. 14-27, zeznania świadka R. K. –k. 396-399, 2727-2729)

(...) sp. z o.o. został przekształcony w spółkę akcyjną na podstawie uchwały nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników z 9 maja 2012 r. Sąd rejestrowy wydał postanowienie o wpisie do(...) przekształconej spółki 2 lipca 2012 r. (...) spółka z o.o. zajmował się wprowadzaniem spółek na rynki (...) i C. oraz doradztwem klientom po wprowadzeniu na te rynki.

(dowód: odpis z KRS–k. 80-87, zeznania świadków R. K.–k. 396-399, 2727-2729, A. K. (1)–k. 960-962, 2725-2726, M. P. (1)–k. 969-972, 2638-2639, N. P. –k. 976-979, 2798-2799)

Warunki emisji obligacji rocznych imiennych serii (...) spółki z o.o. (...) T. zostały podpisane przez oskarżonego S. B. 15.03.2011 r. Wskazano w nich, że emitentem obligacji jest (...) sp. z o.o. Wielkość emisji określono do 1.000 obligacji o wartości nominalnej 1.000 zł każda. Jako cel emisji wskazano działalność bankowości inwestycyjnej, zakup udziałów w spółce doradztwa finansowego, inwestycje na rynku kapitałowym. Oprocentowanie określono na 11% w stosunku rocznym, które miało być zapłacone w dwóch okresach odsetkowych. Jako zabezpieczenie wskazano odpowiedzialność emitenta całym swoim majątkiem, oraz zablokowanie na rachunku maklerskim akcji spółki publicznej o wartości 1.5 przekraczającej wartość emitowanych obligacji.

M. P. (2) nabył obligacje serii (...) w ilości 400 sztuk o wartości 400.000 zł za namową M. R. (1), pracownika (...) S.A. Nie kontaktował się przed ich nabyciem z oskarżonym, wszelkich informacji o ofercie udzielił mu M. R. (1). H. N. nabył obligacje tej emisji za 200.000 zł. Namówił go do tego także M. R. (1). Z oskarżonym nie miał żadnego kontaktu przed podjęciem decyzji o nabyciu obligacji. M. R. (1) namówił także E. B. (1) do nabycia obligacji serii (...) za 400.000 zł i potem (...) za 60.000 zł. (...) spółka z o.o. nie wykupiła obligacji od E. B. (1) i M. P. (3). Oboje pokrzywdzeni wszczęli egzekucję po uzyskaniu tytułów wykonawczych. W toku tych działań windykacyjnych oskarżony zaproponował im sprzedaż swojej prywatnej nieruchomości z zaliczeniem na poczet jej ceny wierzytelności pokrzywdzonych z tytułu wykupu obligacji. Pokrzywdzeni przystali na to i nabyli od oskarżonego i jego żony własność nieruchomości położonej w C.. H. N. także nie odzyskał swoich pieniędzy. Oskarżony oświadczył mu, że jedyną drogą ich odzyskania jest wyrażenie zgody na zamianę obligacji na akcje spółki (...) S.A. Pokrzywdzony wyraził na to zgodę i zawarł taką umowę uzyskując 1.305.537 sztuk akcji tej spółki, które obecnie są warte po 3 gr. za sztukę i wycofano je z giełdy.

Żaden z pokrzywdzonych przed podjęciem decyzji zakupu emitowanych obligacji nie kontaktował się z nikim z pracowników (...) sp. z o.o. Nie domagali się żadnych dodatkowych informacji o emisji, o jej celu, o zabezpieczeniu wykupu obligacji, o sytuacji finansowej spółki. Podjęli decyzję o zakupie obligacji ufając temu co im mówił M. R. (1), motywacją podejmowanych przez nich decyzji była chęć uzyskania wysokiego oprocentowania.

(dowód: zeznania świadków M. P. (2)–k. 1053-1054, 2800-2801, H. N.–k. 1058-1059, 2801-2802, E. B. (1)–k. 1977-1979, 2830-2832, warunki emisji oraz formularze przyjęcia propozycji nabycia obligacji serii (...) przez M. P. (2), H. N. i E. B. (1)-załącznik nr 1 –k. 4-7 i 9)

Zarząd (...) spółki z o.o., w osobie oskarżonego, podjął decyzję o emisji obligacji serii (...) z datą emisji 30.09.2011 r. Była to emisja do 2.000 sztuk obligacji, każda na okaziciela o wartości nominalnej 1.000 zł. Emisja miała pozwolić na pozyskanie środków na bieżącą działalność spółki. Okres zapadalności obligacji miał wynosić 12 miesięcy, a odsetki miały być płacone kwartalnie. Obligacje miały być zabezpieczone w wysokości 1,25 wartości nominalnej papierami wartościowymi będącymi w posiadaniu emitenta.

Do zakupu obligacji serii (...) E. O. (1) została namówiona przez A. B. (1) – dyrektora Oddziału (...) S.A w T.. Za jego namową zakupiła obligacje o wartości nominalnej 100.000 zł, na jeden rok. E. O. (1) nie kontaktowała się z nikim z (...) T. przed nabyciem obligacji, wszystkie formalności załatwiała za pośrednictwem A. B. (1), wszystkich informacji o tej emisji, jej celu, warunkach emisji, sytuacji spółki z o.o. (...) uzyskała od A. B. (1). Pokrzywdzona otrzymała trzy razy wypłatę odsetek co trzy miesiące. Nie uzyskała czwartej transzy odsetek, ani wykupu obligacji. Oskarżony zwrócił się do E. O. z propozycją przesunięcia daty wykupu obligacji do końca listopada 2012 r., jednak pokrzywdzona tej propozycji nie przyjęła. Podobnie nie przyjęła propozycji zamiany obligacji na akcje spółek oferowanych przez oskarżonego.

T. W. o możliwości zakupu obligacji dowiedział się z Internetu. Nie kontaktował się z oskarżonym przed ich nabyciem, nie rozmawiał o tym z pracownikami(...) T.. Nie uzyskał wykupu obligacji, w toku egzekucji odzyskał ok. 6.000 zł.

M. R. (1) przekonał do nabycia obligacji serii (...) C. C. (za 50.000 zł) i T. C. (1) (za 30.000 zł). Żaden z nich nie kontaktował się przed podjęciem decyzji o nabyciu obligacji z oskarżonym.(...) T. nie wykupiła obligacji, które nabyli, zgodzili się je zamienić na akcje spółek (...) S.A. i (...) S.A.

M. R. (1) przekonał do nabycia obligacji serii (...) swojego znajomego P. P.. Pokrzywdzony kierował się wysokością oprocentowania obligacji, nie kontaktował się przed ich nabyciem z kimkolwiek z (...) sp. z o.o., w tym z oskarżonym. Wszelkich informacji udzielił mu M. R. (1). P. P. nabył obligacje za 50.000 zł. Pokrzywdzony ostatecznie, po upływie terminu wykupu obligacji, zawarł z (...) T. umowę na podstawie której w zamian za wykup obligacji otrzymał akcje spółek (...) S.A. i (...) S.A.

E. B. (2) namówił do nabycia obligacji serii (...)za 50.000 zł A. B. (1). Pokrzywdzony nie kontaktował się z oskarżonym przed nabyciem obligacji. E. B. (2) otrzymał trzy wypłaty odsetek od obligacji (23.01.2012 r., 20.04.2012 r., 18.07.2012 r.). Oskarżony zwrócił się do E. B. z propozycją przesunięcia daty wykupu obligacji do końca listopada 2012 r., jednak pokrzywdzony tej propozycji nie przyjął. Oskarżony zaproponował mu konwersję należności poprzez przeniesienie 40.000 sztuk akcji (...) S.A. i 3.000 sztuk akcji (...) S.A. Pokrzywdzony nie przyjął także tej oferty.

A. B. (1) nakłonił także do nabycia obligacji serii (...) T. C. (2), który zapłacił za nie 210.000 zł. On także nie kontaktował się przed zakupem obligacji z oskarżonym, ani z nikim z pracowników spółki emitującej obligacje.

C. B. namówił do nabycia obligacji serii (...) M. R. (1). Nie miała przed nabyciem obligacji żadnego kontaktu z oskarżonym lub osobami zatrudnionymi przez emitenta. Wszelkich informacji o emisji udzielił jej M. R. (1). Zakupiła na tej podstawie obligacje za 200.000 zł. Emitent nie wykupił obligacji, oskarżony zaproponował pokrzywdzonej by w zamian za obligacje zgodziła się przyjąć akcje spółki (...). Pokrzywdzona zgodziła się na to i zawarła taką umowę.

Żaden z pokrzywdzonych przed podjęciem decyzji zakupu emitowanych obligacji nie kontaktował się z nikim z pracowników (...) sp. z o.o. Nie domagali się żadnych dodatkowych informacji o emisji, o jej celu, o zabezpieczeniu wykupu obligacji, o sytuacji finansowej spółki. Podjęli decyzję o zakupie obligacji ufając temu co im mówił M. R. (1) i A. B. (1), motywacją podejmowanych przez nich decyzji była chęć uzyskania wysokiego oprocentowania.

(dowód: dokumenty emisji obligacji serii (...) oraz korespondencji związanej z nie wykupieniem obligacji–k. 407-420, 1044-1048, 1111-1119, 1194-1199,1201-1219, 1229-1246, 1462-1466, 1810-1832, 1951-1972, 1951-1972, zeznania świadków: E. O. (1)–k. 1042-1043, 2730-2732, T. W.–k. 1055-1056, 2825-2826, C. C.–k. 1085-1086, 2880, T. C. (1)–k. 1087-1088, 2824, E. B. (2)–k. 1109-1110, 2826-2827, T. C. (2)–k. 1192-1193, 2824-2825, P. P.–k. 1461, 2829-2830, C. B.–k. 1893-1894, 2991-2992, warunki emisji obligacji serii (...)–załącznik nr 1 – k. 8, 10, 11,12, 13, 14, 15, 16, 17)

Zarząd (...) spółki z o.o. w osobie oskarżonego, podjął decyzję o emisji obligacji serii (...) na posiedzeniu 18 maja 2012 r. Miała to być emisja do 2.000 sztuk obligacji, każda na okaziciela o wartości nominalnej 1.000 zł. Emisja miała pozwolić na pozyskanie środków na bieżącą działalność spółki. Okres zapadalności obligacji miał wynosić 24 miesiące, a ich oprocentowanie 15% w skali roku. Obligacje miały nie być zabezpieczone. W warunkach emisji wskazano, że datę emisji stanowi 18 maja 2012 r. , datą przydziału obligacji będzie 11 czerwca 2012r., odsetki miały być płacone w okresach półrocznych. W warunkach emisji wskazano, że szacowana wartość zobowiązań na 31 grudnia 2011 r. wynosi 3.530.472,91 zł i są to w całości zobowiązania krótkoterminowe. Obligacje serii (...) zostały przydzielone obligatariuszom: R. M.–20 sztuk, Ł. R.–5 sztuk, T. R.–5 sztuk.

R. M. nabył obligacje za 20.000 zł. O możliwości ich zakupu dowiedział się z Internetu. Podobnie z Internetu dowiedzieli się o możliwości nabycia obligacji T. R. i jej syn Ł. R.. Nie kontaktowali się z oskarżonym przed ich nabyciem. W dniach 24 i 28 września 2013 r. oskarżony zawarł z R. M. i T. R. oraz Ł. R. umowy na podstawie, których odkupił od nich obligacje płacąc im odpowiednio 20.000 zł, 5.000 zł oraz 5.000 zł.

Żaden z pokrzywdzonych przed podjęciem decyzji zakupu emitowanych obligacji nie kontaktował się z nikim z pracowników (...) sp. z o.o. Nie domagali się żadnych dodatkowych informacji o emisji, o jej celu, o zabezpieczeniu wykupu obligacji, o sytuacji finansowej spółki. Podjęli decyzję o zakupie obligacji kierując się chęcią uzyskania wysokiego oprocentowania.

(dowód: dokumenty emisji obligacji serii (...)–k. 35-40, 1062-1064, zeznania świadka R. M.–k. 1061, 2799-2800, zeznania świadka T. R.–k. 2060-2061, 2829, zeznania Ł. R.–k. 2096, 2920, umowy sprzedaży obligacji zawarte przez R. M. i T. R. z oskarżonym–k. 1905-1906, warunki emisji obligacji serii (...) i dokumenty przydziału–załącznik nr 1 –k. 18, 19, 20, 23)

Zarząd (...) spółki z o.o. w osobie oskarżonego podjął decyzje o emisji obligacji serii (...) w dniu 18 czerwca 2012 r. W warunkach emisji obligacji wskazano, że emisja obejmie do 2.500 sztuk obligacji o wartości nominalnej po 1.000 zł. Jako cel emisji wskazano finansowanie działalności bieżącej, w tym projektów inwestycyjnych związanych z lokowaniem środków pieniężnych w akcje spółek wprowadzanych przez emitenta na rynku (...). Jako datę emisji wskazano 18.06.2012 r. Jako zabezpieczenie obligacji podano hipotekę na nieruchomości o wartości rynkowej 2,5 mln zł., położonej w C. przy ulicy (...). Oprocentowanie obligacji miało wynieść 12% w stosunku rocznym, płatne co pół roku. Podano także, że szacowana łączna wartość zobowiązań na 31.12.2011 r. to 3.530.472,91 zł, a szacunkowe zobowiązania na dzień wykupu to 3.000.000,00 zł. Obligacje serii (...) zostały przydzielone obligatariuszom: M. B.-30 sztuk o wartości 30.000 zł, J. W. 100 sztuk o wartości 100.000 zł.

Do zakupu obligacji serii (...) J. W. namówiła A. K. (2) świadcząca usługi w zakresie doradztwa finansowego. J. W. wszelkie informacje posiadał od niej, nie kontaktował się z oskarżonym przed nabyciem obligacji. To samo dotyczyło nabycia obligacji przez M. B. za 30.000 zł. On także został do tego namówiony przez A. K. (2) i to ona udzieliła mu informacji, które go przekonały do tej inwestycji. M. B. po upływie terminu wykupu obligacji, zawarł 12.09.2013 r. umowę z oskarżonym i jego żoną, którzy odkupili od niego w/w obligacje płacąc mu 30.000 zł. Taką umowę zawarł też 12.09.2013 r. J. W. i otrzymał od oskarżonego i jego żony 100.000 zł, nie otrzymał natomiast należnych odsetek.

Żaden z pokrzywdzonych przed podjęciem decyzji zakupu emitowanych obligacji nie kontaktował się z nikim z pracowników (...) sp. z o.o. Nie domagali się żadnych dodatkowych informacji o emisji, o jej celu, o zabezpieczeniu wykupu obligacji, o sytuacji finansowej spółki. Podjęli decyzję o zakupie obligacji ufając temu co im mówiła A. K. (2), motywacją podejmowanych przez nich decyzji była chęć uzyskania wysokiego oprocentowania.

(dowód: dokumenty emisji obligacji serii C1–k.1138, 1163, zeznania świadków: J. W.–k. 1050-1051, 2730, M. B.–k. 1136-1137, 2919-2920, umowa sprzedaży obligacji zawarta przez M. B. z oskarżonym i jego żoną–k. 1148-1151, umowa sprzedaży obligacji zawarta przez J. W. z oskarżonym i jego żoną–k. 1898-1900, warunki emisji obligacji serii (...) i dokumenty przydziałowe–załącznik nr 1 k. 24, 25, 26)

Zarząd (...) S.A. w osobie oskarżonego, podjął decyzje o emisji obligacji serii (...) w dniu 7 sierpnia 2012 r. W warunkach emisji obligacji wskazano, że emisja obejmie do 2.500 sztuk obligacji o wartości nominalnej po 1.000 zł. Jako cel emisji wskazano finansowanie działalności bieżącej, w tym projektów inwestycyjnych związanych z lokowaniem środków pieniężnych w akcje spółek wprowadzanych przez emitenta na rynku (...). Jako datę emisji wskazano 7.08.2012 r. Jako zabezpieczenie obligacji podano hipotekę na nieruchomości o wartości rynkowej 2,5 mln zł., położonej w C. przy ulicy (...). Oprocentowanie obligacji miało wynieść 12% w stosunku rocznym, płatne co pół roku. Podano także, że szacowana łączna wartość zobowiązań na 31.12.2011 r. to 3.530.472,91 zł, a szacunkowe zobowiązania na dzień wykupu to 3.000.000,00 zł.

S. K. nabył obligacje serii (...) za 20.000 zł za namową A. K. (2). Nie kontaktował się z oskarżonym przed podjęciem decyzji o nabyciu obligacji. Wszelkich informacji udzieliła mu A. K. (2). W dniu 12.09.2013 r. oskarżony i jego żona zawarli umowę z S. K. i odkupili od niego obligacje płacąc mu 20.000 zł.

Pokrzywdzony przed podjęciem decyzji zakupu emitowanych obligacji nie kontaktował się z nikim z pracowników (...) sp. z o.o. Nie domagał się żadnych dodatkowych informacji o emisji, o jej celu, o zabezpieczeniu wykupu obligacji, o sytuacji finansowej spółki. Podjął decyzję o zakupie obligacji ufając temu co mu mówiła A. K. (2), motywacją podejmowanych przez niego decyzji była chęć uzyskania wysokiego oprocentowania.

(dowód: zeznania świadka S. K.–k. 1067-1069, 2823-2824, umowa sprzedaży obligacji zawarta przez S. K. z oskarżonym i jego żoną–k. 1901-1902, warunki emisji obligacji serii (...) i dokumenty przydziału- załącznik nr 1 – k. 27-28)

A. K. (2) prowadziła biuro doradztwa finansowego. Nie znała oskarżonego, ani firmy (...) sp. z o.o. Oferowała swoim klientom inwestowanie pieniędzy w zakup obligacji tej spółki, ponieważ(...) T. był notowany w pierwszej dziesiątce domów inwestycyjnych w Polsce. To wzbudzało w niej zaufanie. Nie sprawdzała rzeczywistego stanu finansowego spółki.

A. B. (1) w owym czasie był dyrektorem oddziału (...) S.A. w T.. Był przekonany o silnej pozycji(...) T. pośród domów inwestycyjnych i dlatego proponował klientom domu maklerskiego zakup obligacji emitowanych przez spółkę. Nie znał szczegółów dotyczących finansów spółki. Z tego samego powodu oferował możliwość nabycia obligacji (...) T. pracownik (...) S.A. M. R. (1).

(dowód: zeznania świadków A. K. (2)–k. 2960- 2961, A. B. (1) –k. 2961, M. R. (1)–k. 2961-2962)

(...) S.A. w C. złożył wniosek o ogłoszenie upadłości do SR w C. (...) w dniu 5.11.2012r. Wniosek podpisał oskarżony. Do wniosku załączył także zestawienie zobowiązań wobec dostawców na dzień 30.09.2012r, pod którym podpisał się oskarżony. W zestawieniu najstarsze zobowiązania pochodziły z 2010 r. Były to zobowiązania wobec: (...) sp. z o.o.–4.880 zł, (...) S. A.–1963 zł, Stowarzyszenia Inwestorów (...)–4.350 zł. Spółka (...) wykonywała usługi reklamowe na rzecz (...) T. i nie otrzymała od spółki zapłaty, mimo uzyskania tytułu wykonawczego i wszczęcia egzekucji, która była bezskuteczna.

Biegły K. S. (1), analizując podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki (...) stwierdziła, że zaprzestała wykonywać swoje wymagalne zobowiązania od stycznia 2010 r. Oparła się na danych wynikających z wniosku o ogłoszenie upadłości oraz danych uzyskanych z Kancelarii (...), która prowadziła księgowość spółki. Zapisy księgowe nie zawierały numerów faktur. Na tej podstawie stwierdziła, że od 1.01.2010 r. do 25.10.2012 r. było 78 przypadków niewykonywania przez spółkę wymagalnych zobowiązań w okresie do 14 dni przed datą złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Wartość zobowiązań nie przekroczyła jednak księgowej wartości aktywów spółki. Gdyby przyjąć, że nieregulowanie jednego zobowiązania powoduje konieczność złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, to należało go złożyć 15.01.2010r. Gdyby przyjąć, że nieregulowanie dwóch zobowiązań dopiero obliguje do złożenia wniosku o upadłość to powinien być złożony 9.07.2010 r. Biegła do opinii załączyła tabelę z określeniem narastającego wzrostu wartości zobowiązań.

Oceniając przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przy zastosowaniu przepisów prawa upadłościowego obowiązujących od 1.01.2016 r. biegła wskazała, że(...) T. utraciła zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań w dniu 1.04.2010 r. Wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony 1.05.2010 r., a gdyby przyjąć, że konieczną przesłanką jest istnienie dwóch zobowiązań to byłaby to data 25.10.2010 r.

(dowód: wniosek o ogłoszenie upadłości i załączone do niego dokumenty–k. 1250-1450, opinia biegłego K. S. (1)–k. 2020-2039, 3006- 3008, ustne uzupełnienie opinii–k. 2046-2047,2921-2922, 3112-3113, zeznania świadka L. D.–k. 2828)

Na dzień 11.10.2012 r. (...) sp. z o.o. nie posiadała zadłużenia wobec (...). Na dzień 2.10.2012 r. nie miała zaległości podatkowych także powstała po przekształceniu (...) S.A. Na rachunku finansowym i papierów wartościowych (...) Sp. z o.o. posiadała walory wyceniane na datę 30.09.2012 r. na kwotę 1.422.254,05 zł. (...) sp. z o.o. miała zawartych szereg umów na świadczenie usług w zakresie doradztwa finansowego.

Nieruchomość przy ulicy (...) (lokal użytkowy nr (...) ), wyceniano w listopadzie 2012 r. na 2.227.400 zł, a na lipiec 2008 r. na 1.800.000 zł.

(dowód: zaświadczenie z ZUS–k. 3043, zaświadczenie Naczelnika P. (...) Urzędu Skarbowego–k.3044, stan rachunku finansowego–k. 3045, umowy na świadczenie usług doradztwa–k. 3062-3163, operaty szacunkowe- k. 3165-3184, 3185-3108)

(...) S.A. w dniu 30.06.2012 r. w związku z zamiarem emisji obligacji serii (...), zawarł umowę o administrację hipoteki na nieruchomości opisanej w księdze wieczystej nr (...) z K. K. (1).

(dowód: umowa o administrowanie hipoteką –k. 3109-3110)

Oskarżony nie był karany, ponieważ uległo zatarciu jego skazanie na karę grzywny w sprawie SO w C. (...)w sprawie II K 142/14, z uwagi na wykonanie tej kary 1.03.2016 r.

(dowód: dane o karalności –k.2972)

Wyjaśnienia S. B., zawnioskowane przez prokuratora z k. 2070-2074, nie dotyczą niniejszej sprawy. Zostały złożone w związku z zarzutem z art. 308 k.k. w związku z art. 300 § 2 k.k. przy zastosowaniu art. 12 k.k.

W związku z zarzutami dotyczącymi niniejszej sprawy, oskarżony nie przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów i odmówił składania wyjaśnień-k. 2188-2190, 2194-2195, 2600.

Sąd dał wiarę wyjaśnieniom oskarżonego w zakresie, w jakim nie przyznał się do popełnienia przestępstwa opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku. W szczególności przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że zachowanie oskarżonego nie wyczerpuje znamion oszustwa, wskazanych w kumulatywnej kwalifikacji omawianego czynu. Na wstępie trzeba podkreślić, że pokrzywdzeni, przed podjęciem decyzji o zakupie obligacji, nie mieli żadnego osobistego kontaktu z oskarżonym lub pracownikami (...) T.. Wszyscy pokrzywdzeni zgodnie zeznawali, że oskarżony lub pracownicy zarządzanej przez niego spółki, nie przekazywali im żadnych informacji o konkretnej emisji, nie nakłaniali do zakupu obligacji. Zatem nie było żadnej aktywnej formy wprowadzania w błąd. Zdecydowana większość pokrzywdzonych zdecydowała się na zakup obligacji za namowami „pośredników”, tj. A. K. (2), A. B. (1), M. R. (1). To oni wskazywali swoim klientom lub znajomym emisje obligacji przez (...) T., jako szczególnie atrakcyjną możliwość zainwestowania środków finansowych. Miała to być pewna inwestycja w obligacje podmiotu, który jest prężny i stale zwiększa swoje znaczenie na rynku inwestycyjnym. Ufali swoim doradcom i inwestowali pieniądze. Warto także podkreślić, że żadnej z trzech w/w osób nie przesłuchano w czasie postępowania przygotowawczego. Przesłuchani przed sądem zaprzeczali, aby byli w jakiejkolwiek zmowie z oskarżonym, by celowo nakłaniali pokrzywdzonych do inwestowania w obligacje bez zapoznania się z rzeczywistym stanem finansowym spółki emitenta. Wszyscy natomiast, także ci, którzy podjęli decyzję o zakupie obligacji na podstawie informacji z Internetu, wskazywali, że kierowali się jednym przy podejmowaniu decyzji-wysokim oprocentowaniem.

Przyjmuje się możliwość wprowadzenia w błąd przez zaniechanie, np. przemilczenie, zatajenie, zaniechanie poinformowania o faktycznym, prawdziwym stanie rzeczy. Jednak w razie wprowadzenia w błąd przez zaniechanie, zaniechanie to musi występować łącznie z działaniem polegającym na przedstawieniu pokrzywdzonemu innych informacji związanych z rozporządzeniem mieniem. Istotne jest, aby pokrzywdzony przed podjęciem przez sprawcę takiego założonego działania i zaniechania, nie miał fałszywego wyobrażenia o rzeczywistości w zakresie istotnym dla niekorzystnego rozporządzenia mieniem-por. Komentarz do Kodeksu Karnego pod redakcją K., Legalis 2017.

Pokrzywdzeni, wszyscy bez wyjątku, podejmowali decyzję o zakupie obligacji kierując się tylko jednym, oferowanym wysokim oprocentowaniem, które zresztą w pierwszych okresach było im wypłacane. To była jedyna przesłanka motywacyjna. Informacje o emitencie obligacji, jego sytuacji finansowej, majątku, zabezpieczeniu emisji, nie miały żadnego znaczenia. Pokrzywdzeni kierowali się doradztwem świadczonym rzekomo przez profesjonalistów, albo czytając w Internecie informacje o emisjach, czytali w nich tylko to co dotyczyło wysokości odsetek. Nie istnieje zatem żaden związek przyczynowy pomiędzy ewentualnym nie podaniem wszystkich wymaganych informacji przy emisji obligacji, a podjęciem decyzji o ich zakupie przez inwestorów (pokrzywdzonych). Większość z nich kierowała się tym co im mówili ich doradcy (A. K., A. B., M. R.), zaś ci nie działali w zmowie z oskarżonym. Osoby zakupujące obligacje na podstawie informacji z Internetu także skupiały się tylko na jednym-wysokości odsetek. Inne informacje nie stanowiły dla nich przesłanki decyzyjnej.

Tezie o wprowadzeniu w błąd pokrzywdzonych przeczy także zachowanie oskarżonego post factum. Zamiar oszustwa musiałby bowiem istnieć w chwili każdej z emisji obligacji. Tymczasem zarządzana przez oskarżonego spółka wypłacała odsetki pokrzywdzonym przynajmniej za część okresów. Ponadto w wielu przypadkach oskarżony zwrócił pokrzywdzonym kapitał ze swego majątku osobistego, lub doprowadził w imieniu spółki do konwersji zadłużenia, przez przekazanie akcji spółek (...). Tak było w wypadku pokrzywdzonych: M. P. (2), E. B. (1), H. N., C. C., T. C. (1), P. P., C. B., R. M., Ł. R., T. R., J. W., M. B., S. K..

Całkowicie niezaspokojeni w zakresie kapitału pozostali E. O. (1) (100.000 zł), T. W. (20.000 zł ), E. B. (2) (50.000 zł), T. C. (2) (210.000 zł).

Gdyby każdej z emisji towarzyszył zamiar oszustwa to sprzeczne z nim byłoby zachowanie oskarżonego. Oskarżony kilku pokrzywdzonych zaspokoił z majątku osobistego. Dłużnikiem z tytułu emisji obligacji była natomiast spółka (...). Działając w zamiarze oszustwa oskarżony po bezskutecznym upływie terminu wykupu obligacji powinien wskazywać pokrzywdzonym, że spółka nie ma środków na ich wykup i mogą kierować przeciwko niej egzekucję. Osobistym majątkiem nie odpowiadał przecież za te zobowiązania. Odmienne zachowanie oskarżonego wyraźnie przeczy zamiarowi oszustwa. To samo można wywieźć z oferowanych pokrzywdzonym umów konwersji zadłużenia. Zarządzana przez niego spółka wyzbywała się należących do niej akcji dwóch spółek (...), których aktualna wartość w istocie jest znikoma, jednak zachowanie oskarżonego trzeba oceniać na czas podejmowania tych decyzji (o emisjach) i na czas oferowania pokrzywdzonym innych form zaspokojenia ich roszczeń.

Jak już napisano, postępowanie dowodowe nie dało podstaw do stawiania oskarżonemu zarzutu oszustwa. Sąd dał wiarę zeznaniom R. K., M. P. (2), H. N., E. B. (1), E. O. (1), T. W., C. C., T. C. (1), E. B. (2), T. C. (2), P. P., C. B., R. M., T. R., Ł. R., J. W., M. B., S. K., A. K. (1), M. P. (4), N. P., A. K. (2), M. R. (1) i A. B. (1). Żaden z tych dowodów nie potwierdza tezy o zamiarze oszustwa towarzyszącym emisji kolejnych serii obligacji. Teza ta nie znajduje także potwierdzenia w dokumentach dotyczących tych emisji znajdujących się w załączniku nr 1 i na k. 407-420, 1044-1048, 1111-1119, 1194-1199,1201-1219, 1229-1246, 1462-1466, 1810-1832, 1951-1972, 1951-1972, 35-40, 1062-1064, 1905-1906, 1138, 1163, 1148-1151, 1898-1900, 1901-1902, którym także dano wiarę.

Konstrukcja przestępstwa oszustwa przyjęta przez oskarżyciela w istocie sprowadza się do tego, że wprowadzenie w błąd co do zdolności emitenta do zapłaty odsetek i wykupu obligacji oraz przedmiotu i wartości ich zabezpieczenia, miałaby polegać na nie zawarciu w propozycjach nabycia obligacji informacji pozwalających na ocenę sytuacji finansowej emitenta oraz zatajeniu prawdziwych danych istotnie wpływających na ocenę zdolności emitenta do wywiązania się z zobowiązania, poprzez nie zamieszczenie informacji o zaistnieniu podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, o formie zabezpieczenia obligacji i wartości zobowiązań na koniec kwartału poprzedzającego udostępnienie propozycji nabycia obligacji, nie dokonaniu wyceny nieruchomości i nie ustanowieniu administratora hipoteki.

Pisano już wcześniej, że pokrzywdzeni podjęli decyzję o zakupie obligacji kierując się tylko wysokością oferowanego oprocentowania i to bez względu na poziom wiedzy o rynku finansowym (pokrzywdzeni-przedsiębiorcy, adwokat, notariusz). Konieczne jest jednak odniesienie się do każdego z tych elementów, bowiem odnoszą się one także do znamion czynu z art. 38 i 39 ustawy o obligacjach.

Zabezpieczenie emisji obligacji w postaci hipoteki było przewidziane co do obligacji serii (...) (decyzja o emisji i data emisji 18.06.2012 r.), oraz (...) (decyzja o emisji i data emisji 7.08.2012 r.). Ustawa o obligacjach z 29 czerwca 1995 r., w art. 7 ust 1 a nakazywała przed rozpoczęciem emisji obligacji, aby emitent zawarł z formie pisemnej pod rygorem nieważności umowę z administratorem hipoteki, który wykonywałby prawa i obowiązki wierzyciela hipotecznego we własnym imieniu, lecz na rachunek obligatariuszy. Wbrew twierdzeniom oskarżenia, taką umowę zawarto 30.06.2012 r. z K. K. (1) –k. 3109-3110. Uchybieniem formalnym było jedynie to, że umowę zawarto 12 dni po dacie emisji obligacji serii (...). Nie zmienia to jednak istoty sprawy. Administrator hipoteki został ustanowiony.

Zgodnie z art. 10 ust 2 cytowanej ustawy, w przypadku ustanowienia hipoteki jako zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji, emitent był zobowiązany poddać przedmiot hipoteki wycenie uprawnionego biegłego. Jest faktem, że takiej wyceny przed obu w/w emisjami nie wykonano. Natomiast nieruchomość przy ulicy (...) (lokal użytkowy nr (...)), wyceniano w listopadzie 2012 r. na 2.227.400 zł, a na lipiec 2008 r. na 1.800.000 zł –k. 3165-3208. Zatem choć formalnie wyceny dedykowanej w celu ustanowienia hipoteki jako zabezpieczenia wierzytelności wynikających z obligacji nie wykonano, to jednak zarządzana przez oskarżonego spółka dysponowała wycenami, które potwierdzały znaczącą wartość przedmiotu hipoteki. Nie można więc z samego formalnego brzmienia art. 10 ust 2 ustawy o obligacjach i niedochowania wynikającego z niego wymogu przez(...) T., wywodzić tezy, że oskarżony w ten sposób wyczerpał znamiona przestępstwa wskazanego w pkt II części wstępnej wyroku. Wycena przecież ma w sposób obiektywny wskazywać wartość nieruchomości, na której ma być ustanowiona hipoteka. Oskarżonemu nie można stawiać zarzutu, że zamierzał zawyżyć wysokość hipoteki w stosunku do wartości nieruchomości, skoro z obu wycen wynika, że podawana wartość była rzeczywista, wzrastała wraz ze zmianą cen nieruchomości.

W art. 10 ust 1 ustawy o obligacjach z 1995 r. wskazano jakie dane powinna zawierać propozycja nabycia obligacji. Dane te powinny być zamieszczone, aby pozwolić zainteresowanym nabyciem obligacji ocenić sytuację finansową emitenta. W pkt 6 napisano, że propozycja nabycia powinna wskazywać wysokość i formę ewentualnego zabezpieczenia i oznaczenie podmiotu udzielającego zabezpieczenia. Propozycja nabycia nie musiała zatem zawierać wskazania administratora hipoteki, ani wyceny nieruchomości, na której ustanawiano hipotekę. Emisja obligacji powinna być zabezpieczona tylko wtedy, gdy tak zdecydował emitent. Zabezpieczenie co do zasady było więc fakultatywne.

Wśród 9 elementów treści propozycji nabycia wymieniono także w pkt 7 wartość zaciągniętych zobowiązań na ostatni dzień kwartału poprzedzającego udostępnienie propozycji nabycia. W istocie takiej informacji nie zawierała propozycja nabycia obligacji serii (...) i (...). Przy emisji obligacji serii (...) i (...) wskazano wysokość zobowiązań na 31 grudnia 2011 r., zamiast na 31 marca 2012 r., a przy emisji obligacji serii (...) zamiast na 30 czerwca 2012 r. To są niewątpliwe uchybienia formalne. Tyle tylko, że nie miały one żadnego znaczenia dla podejmowania decyzji o nabyciu obligacji, ponieważ żaden z obligatariuszy nie kierował się tymi informacjami tylko interesowała ich wysokość proponowanych odsetek. Ponadto z opinii biegłego K. S. wynika, że majątek (...) T., jego wartość księgowa, był wyższy niż zobowiązania spółki. Zatem nawet nie zawarcie w propozycjach nabycia obligacji w/w informacji, nie miało żadnego wpływu na podjęcie decyzji o zakupie obligacji. Ponadto emitentem była spółka prawa handlowego, której dane, w tym finansowe, były dostępne dla każdego z uwagi na jawność akt w(...). Zatem wysokość zobowiązań na koniec 2011 r. była jawna i możliwa do sprawdzenia.

Zaistniałe uchybienia formalne, które rzeczywiście miały miejsce, nie wynikały z celowego, świadomego działania oskarżonego, nakierowanego na zamiar oszustwa i pogwałcenia przepisów ustawy o obligacjach.

Z powyższych względów ustalono, że nie wyczerpane zostały także znamiona przestępstwa z art. 38 ust 1 w zw. z art. 39 ust 1 ustawy o obligacjach z 1995 r. Emitent, zarządzany przez oskarżonego, nie podał bowiem nieprawdziwych danych, ani nie zatajał prawdziwych danych, mających istotne znaczenie dla oceny zdolności emitenta do wywiązania się z zobowiązań wynikających z obligacji. Uchybienia przy emisjach, które wskazano wyżej, nie miały w istocie większego znaczenia tak dla samej emisji, jak i dla podejmowania decyzji przez potencjalnych obligatariuszy.

W aktualnym stanie prawnym omawiane zachowanie zakwalifikowane przez prokuratora, odpowiadałoby formalnie treści art. 87 ust 1 i 90 ust 1 ustawy obligacjach z 15 stycznia 2015 r.

Omawiając przyczyny uniewinnienia oskarżonego od drugiego zarzutu, celowo pominięto rozważania co do tego elementu jego opisu w którym wskazano, że rzekomo wyczerpanie znamion przestępstwa polegać by miało na nie zamieszczeniu informacji o zaprzestaniu od 25 czerwca 2010 r. terminowego regulowania zobowiązań i powstania z dniem 9 lipca 2010 r. warunków do złożenia wniosku o upadłość emitenta. Oskarżyciel tak opisując znamiona czynu z pkt II aktu oskarżenia, w istocie powiązał ten czyn, z czynem zarzuconym oskarżonemu w pkt I. Na wstępie dalszych rozważań trzeba więc podkreślić, że przepis art. 10 ust 1 zawiera tylko przykładowe wymienienie informacji, które powinny znaleźć się w propozycjach nabycia obligacji. Fakt, że nie wymieniono pośród nich tej wskazanej w opisie czynu przez oskarżyciela, nie oznacza, że niejako a priori dyskwalifikuje to zachowanie opisane przez prokuratora. Przepis zawiera jedynie wyliczenie przykładowe, a w propozycjach nabycia powinny znaleźć się informacje pozwalające ocenić sytuacje finansową emitenta, w kontekście zdolności do wykupu obligacji.

Niewątpliwie od 25 października 2010 r. istniał stan, który obligował oskarżonego do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki (...). Wszystkie omawiane emisje odbyły się już po tej dacie. Mimo istnienia stanu obligującego oskarżonego do zgłoszenia wniosku o upadłość, emitent zdołał (w zakresie kapitału), zaspokoić roszczenia obligatariuszy w wysokości 1.570.000 zł z 1.950.000 zł. Zaspokoił je w gotówce, rzeczowo-przenosząc własność nieruchomości, lub dokonując konwersji zadłużenia. Wszystko to zdarzyło się w czasie, gdy spółka (...) formalnie znajdowała się w stanie, który obligował do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Już samo przytoczenie tej okoliczności wyraźnie wskazuje na to, że nie można w taki sposób jak to uczynił prokurator, wiązać formalnego obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość spółki, z niemożnością wykonania zobowiązań przez spółkę z tytułu wykupu emitowanych obligacji. Kwestia ta jednak wymaga dłuższego wywodu, bowiem bezpośrednio wiąże się ze skazaniem oskarżonego za przestępstwo opisane w pkt I aktu oskarżenia.

Sąd w zakresie czynu z pkt I nie dał wiary stanowisku oskarżonego, który nie przyznał się do popełnienia tego czynu, a dał w pełni wiarę opinii biegłego sądowego K. S. (1). Biegła swoje ustalenia oparła na treści wniosku o ogłoszenie upadłości podpisanym przez oskarżonego, a złożonym w dniu 5.11.2012 r. Ten wniosek zawierał zestawienie zobowiązań spółki na dzień 30.09.2012 r. Z tego zestawienia wynikało, że najstarsze zobowiązanie, nie regulowane przez spółkę dotyczyło wierzyciela spółki(...) P. (4.880 zł), kolejne wobec (...) S.A. (1963 zł). Zobowiązania te pochodziły z 2010 r. Biegła oparła się także na danych księgowych uzyskanych z Kancelarii (...) obsługującej spółkę w zakresie księgowości. Ten materiał pozwolił na ustalenie, że od początku 2010r. do 28.10.2012 r.(...) T. w sumie nie uregulowała 78 zobowiązań. W żadnym okresie wartość zobowiązań nie przewyższała księgowej wartości aktywów spółki. Biegła wyjaśniła, że w zależności od sposobu wykładni przepisów regulujących termin złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jeśli przyjąć, że nieregulowanie nawet jednego zobowiązania uzasadnia złożenie wniosku, to wniosek powinien być złożony 15.01.2010 r., gdyby zaś przyjąć, że wniosek powinien być złożony gdy nie są regulowane dwa zobowiązania, to wniosek powinien być złożony 9.07.2010 r. Gdyby zaś przesłanki te oceniać wg aktualnego stanu prawnego, to wniosek powinien być złożony odpowiednio albo 1.05.2010 r., albo 25.10.2010 r.

Opinia biegłego jest logiczna, pełna, wyczerpująca, jasna, spójna wewnętrznie. Biegła wskazała na jakim materiale dowodowym się oparła przy wydawaniu opinii, wskazała zastosowane przepisy, ich możliwą wykładnię, a także przytoczyła poglądy orzecznictwa. Stanowisko oskarżonego kwestionujące tę opinię jest tylko polemiką z jej ustaleniami, wynikającą z niezadowolenia z jej treści.

W szczególności nie sposób podzielić zastrzeżeń oskarżonego do opinii, co do materiału, którym dysponowała biegła. Biegła wyraźnie wskazała na jakim materiale dowodowym się opierała, a z jakim się nie zapoznała. Wyraźnie i kategorycznie stwierdziła, że materiał, którym dysponowała był wystarczający dla wydania kategorycznej opinii. Trudno zrozumieć zastrzeżenia oskarżonego, skoro sam we wniosku o ogłoszenie upadłości wykazał jako nieregulowane te same zobowiązania, które wskazała biegły. Takie stanowisko oskarżonego wynika oczywiście tylko z tego, że gdy składał wniosek o upadłość podał w nim prawdziwe dane co do nieuregulowanych zobowiązań, aktualnie zaś gdy z powodu złożenia wniosku z opóźnieniem grozi mu odpowiedzialność karna, zaczął je kwestionować. Stąd pojawiły się wypowiedzi kwestionujące istnienie zobowiązania wobec spółki (...). Jednak w postępowaniu przygotowawczym załączono tytuł wykonawczy uzyskany przez P. przeciwko (...) T.. Przesłuchano także L. D., którego zeznaniom dano wiarę, który potwierdził fakt istnienia w/w zobowiązania.

Prawo upadłościowe z 28 lutego 2003 r., w art. 10, wskazuje, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Przepis ten nie określa jednak kiedy powstaje stan niewypłacalności. Stan ten definiuje przepis art. 11 w/w ustawy. Wg stanu obowiązującego w dacie czynu, dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (ust 1), druga niezależna sytuacja odnosiła się do dłużników będących osobami prawnymi, oni byli uważani za niewypłacalnego także wtedy, gdy zobowiązania przekroczą wartość majątku, nawet wówczas gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (ust 2).

Z opinii biegłej wynika, że nigdy nie było tak, aby wartość księgowa majątku spółki była niższa niż wartość zobowiązań. Zatem nigdy nie zachodziła podstawa do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości na podstawie art. 11 ust 2 w/w ustawy. Zachodziła natomiast podstawa z art. 11 ust 1, ponieważ dłużnik nie wykonywał swoich wymagalnych zobowiązań i stan ten jak wykazała biegła w swej opinii, miał charakter trwały.

W orzecznictwie sądowym od lat jest ugruntowana wykładnia tego przepisu, zgodnie z którą dla powstania stanu niewypłacalności nieistotne jest, czy dłużnik nie wykonuje żadnych zobowiązań, czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Nawet niewykonywanie przez dłużnika zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność. Niewypłacalność istnieje nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innej przyczyny (wyrok WSA w Warszawie z 19 kwietnia 2017 r., (...) SA/Wa 790/16, wyrok SA w Katowicach z 23 marca 2017 r., VACa 554/16, wyrok SA w Krakowie z 27 kwietnia 2016 r., I ACa 1858/15). Oczywiście można także przytoczyć orzeczenia, w których liberalizowano przesłanki wskazane w art. 11 ust 1. Sąd jednak ich nie podziela. Są bowiem sprzeczne z wyraźną treścią art. 11 ust 1, który obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powiązał wyłącznie ze stanem nieregulowania wymagalnych zobowiązań, bez jakichkolwiek dodatkowych warunków. Zatem próby orzecznictwa uzupełnienia tych przesłanek, są nieprzekonujące.

Sąd podziela także ten kierunek wykładni art. 11 ust 1, zgodnie z którym podstawą złożenia wniosku jest nieregulowanie co najmniej dwóch zobowiązań. Wynika to z faktu, iż w omawianym przepisie użyto liczby mnogiej (swoich wymagalnych zobowiązań, a nie zobowiązania).

Nie zmienia stanowiska sądu co do obowiązku zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości treść art. 12 obowiązującego do 1.01.2016 r. Zgodnie z nim sąd może oddalić wniosek jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza trzech miesięcy, a suma niewykonywanych zobowiązań nie przekracza 10% wartości bilansowej przedsiębiorstwa dłużnika. Otóż przepis ten jest adresowany do sądu upadłościowego i stanowił dla niego dyrektywę co do rozstrzygania merytorycznie o złożonym wniosku. W żadnym razie nie zwalniał zaś dłużnika od obowiązku złożenia wniosku do sądu- wyrok SN z 7 listopada 2016 r., III UK 13/16.

Zatem, na gruncie ustawy obowiązującej do 31 grudnia 2015 r., oskarżony w sytuacji nieregulowania co najmniej dwóch zobowiązań, był obowiązany zgodnie z art. 21 ust 1, złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Powinno zatem to nastąpić 9 lipca 2010 r.

Od 1 stycznia 2016 r. obowiązuje nowa treść art. 11 i 21 cytowanej ustawy. Powstaje więc pytanie, czy należy oceniać zachowanie, (czyn) oskarżonego, w świetle przepisów ustawy prawo upadłościowe obowiązujących w dacie orzekania, czy w chwili czynu. Przepis art. 586 k.s.h. nie wskazuje kiedy należy złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Właściwe do ustalenia tej daty są przepisy prawa upadłościowego, Zatem norma art. 586 k.s.h. jest dekodowana w tym zakresie przez przepisy ustawy prawo upadłościowe. Generalną zasadą jest stosowanie przepisów ustawy obowiązującej w dacie orzekania, przepisy obowiązujące wcześniej stosuje się tylko wtedy, gdy są względniejsze. Aktualnie obowiązujące przepisy prawa upadłościowego są względniejsze w zakresie daty złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, to one jako obowiązujące obecnie, powinny i miały zastosowanie w tej sprawie.

Zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem art. 11 ust 1 dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W stosunku do starego stanu prawnego w przepisie tym użyto nowego terminu „utracił zdolność”. Dodano przepis art. 11 ust 1a, w którym ustanowiono domniemanie ustawowe, zgodnie z nim domniemywa się, że dłużnik utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. Obrona wskazywała na te przepisy twierdząc, że oskarżony nie miał obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości bowiem spółka nie utraciła zdolności do wykonywania wymagalnych zobowiązań, a domniemanie z art. 11 ust 1 a jest wzruszalne. Otóż, w aktualnym stanie prawnym, jak i tym obowiązującym w dacie czynu, fakt nie wykonywania zobowiązań nie został powiązany ze stanem majątkowym dłużnika. Zatem kwestia wysokości aktywów posiadanych przez dłużnika nie ma znaczenia dla oceny istnienia przesłanki z art. 11 ust 1, jeśli dłużnik mimo posiadanych aktywów nie reguluje wymagalnych zobowiązań. Przepis art. 11 ust 1 a wprowadził jedynie ułatwienie wierzycielom dłużnika, a także samemu dłużnikowi, co do oceny kiedy mamy do czynienia z występującym w orzecznictwie pojęciem trwałego nieregulowania zobowiązań. Przyjęto zatem, że utrata zdolności do regulowania zobowiązań to sytuacja, gdy dłużnik ich nie reguluje dłużej niż trzy miesiące. Jednak obalenie tego domniemania może nastąpić tylko przed sądem upadłościowym, w postępowaniu o ogłoszenie upadłości. Wystąpienie stanu określonego w art. 11 ust 1 obliguje więc dłużnika do złożenia wniosku o upadłość, który może w postępowaniu sądowym wykazywać, że sąd powinien oddalić wniosek o ogłoszenie upadłości, obalając domniemanie z art. 11 ust 1 a.

W aktualnym stanie prawnym, wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być zgłoszony w terminie 30 dni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości- art. 21 ust 1 oraz w zw. z art. 11 ust 1 a. Zgodnie z tymi przepisami, zważywszy na datę wymagalności drugiego z zaległych zobowiązań, wniosek powinien być złożony 25 października 2010 r.

Na rozprawie 1 marca 2017 r. sąd oddalił wnioski dowodowe obrony, w tym o dopuszczenie dowodu z zeznań: A. Ł., M. C., P. K. oraz E. K.. Zeznania te miały m.in. wykazać dobrą kondycję spółki (...) w czasie emisji obligacji, oraz pozytywne perspektywy jej rozwoju. Jak już wskazywano wielokrotnie w uzasadnieniu, sąd nie ustalił, że spółka (...) znajdowała się w złej kondycji finansowej, oraz, że nie miała dobrych perspektyw dalszego rozwoju. Obowiązek zgłoszenia wniosku o upadłość spółki (zgłoszenia, a nie ogłoszenia przez sąd), wynikał z nieregulowania wymagalnych zobowiązań (choć spółka posiadała ku temu warunki finansowe).

Reasumując, oskarżony wyczerpał swoim zachowaniem znamiona występku z art. 586 k.s.h. nie zgłaszając wniosku o ogłoszenie upadłości (...) sp. z o.o. w dniu 25 października 2010 r. Oskarżony w tej dacie był jednoosobowym zarządem w/w spółki.

Sąd podziela pogląd wyrażony w postanowieniu SN z 8 stycznia 2013 r., IIIK 117/12, zgodnie z którym powstanie sytuacji, w której dłużnik zaprzestał wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań, nakłada obowiązek zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, nawet jeżeli nie znajduje się on w sytuacji, w której jego majątek nie wystarcza na zaspokojenie długów, a niewykonanie takiego obowiązku może wiązać się z odpowiedzialnością karną za występek określony w art. 586 k.s.h. Jak pisano już wcześniej, w dacie każdej z emisji, wartość księgowa aktywów spółki była wyższa niż jej zobowiązania. Fakt niewykonywania niektórych zobowiązań i w to w sposób trwały, wynikał więc z podjęcia decyzji, że nie będą regulowane, choć sytuacja majątkowa spółki na to pozwalała. Za ten stan rzeczy ponosi odpowiedzialność oskarżony. Niewątpliwie świadomie zdecydował o nie regulowaniu zobowiązań, przy czym wiele z nich opiewało na niskie kwoty (to dotyczy np. trzech najstarszych zobowiązań). Wysokość tych zobowiązań wyraźnie wskazuje na złą wolę, która towarzyszyła decyzji by ich nie płacić. Każde z osobna i wszystkie łącznie nie przekraczały możliwości majątkowych spółki (...). Zatem jedyną przyczyną ich nie płacenia była chęć pokrzywdzenia wierzycieli, decyzja, że oni właśnie nie zostaną zaspokojeni. Przestępstwo z art. 586 k.s.h. można popełnić tylko z winy umyślnej w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym. Z pewnością oskarżony doskonale wiedział, ilu zobowiązań nie reguluje zarządzana przez niego spółka, w jakich datach stały się wymagalne, oraz, że powinien złożyć w związku z tym wniosek o ogłoszenie upadłości spółki. Nie składał wniosku o ogłoszenie upadłości, aby nie utracić kontroli nad spółką. Procedura upadłościowa do tego by przecież doprowadziła. Zatem zachowanie oskarżonego było w pełni świadome, celowe, z całą pewnością podjęte w zamiarze bezpośrednim.

W tym miejscu konieczne jest powrócenie do przestępstwa z art. 286 kk i innych, zarzuconego oskarżonemu w pkt II aktu oskarżenia. Otóż jak już pisano, oskarżyciel w opisie czynu wskazał, że czynność sprawcza polegała m.in. na nie zamieszczeniu informacji o zaprzestaniu terminowego regulowania zobowiązań i powstaniu warunków do złożenia wniosku o upadłość emitenta, co wpływało na ocenę zdolności emitenta do wywiązania się z zobowiązań wynikających z obligacji. W ocenie sądu nie zamieszczenie tej informacji nie wpływało na ocenę zdolności emitenta do wykupienia obligacji. Jak ustalono, w dacie każdej emisji, majątek spółki był zdecydowanie wyższy niż jej zobowiązania. Zatem świadoma decyzja oskarżonego by niektórych zobowiązań nie regulować, mimo posiadania na ten cel środków pieniężnych, nie wpływała na ocenę zdolności spółki do tego by wykupić emitowane obligacje. Byłoby inaczej, gdyby zobowiązania spółki były zbliżone lub wyższe niż majątek spółki. Wówczas w istocie nie podanie informacji o zachodzących podstawach do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki, wpływałaby w istotny sposób na ocenę zdolności emitenta do wykupu obligacji.

Sąd uznając oskarżonego za winnego popełnienia czynu z art. 586 k.s.h., na tej podstawie wymierzył mu karę 3 miesięcy pozbawienia wolności, zawieszając jej wykonanie warunkowo na podstawie art. 69 § 1 i § 2 k.k. oraz art. 70 § 1 k.k. na okres próby wynoszący 1 rok. Na podstawie art. 72 § 1 pkt 1 kk zobowiązano oskarżonego w okresie próby do informowania sądu lub kuratora o przebiegu okresu próby. Przy wymiarze kary wzięto pod uwagę szereg okoliczności.

Stopień społecznej szkodliwości czynu oceniono jako znaczny. Oskarżony nie zgłaszając wniosku o upadłość działał na szkodę wielu wierzycieli, świadomie zdecydował by nie regulowano wobec nich zobowiązań i świadomie zaniechał składania wniosku o upadłość, zwlekając z jego złożeniem 2 lata. Oskarżony działał w zamiarze bezpośrednim, stopień winy oskarżonego był wysoki. Jako okoliczność łagodzącą uwzględniono niekaralność oskarżonego ( na skutek zatarcia skazania). W ocenie sądu tylko kara pozbawienia wolności spełnia cele kary (art. 58 k.k.). Przede wszystkim wynika to z oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu i stopnia zawinienia oskarżonego. Zachowanie polegające na w pełni świadomym, celowym zaprzestaniu regulowania pewnych zobowiązań, przy możliwości ich regulowania, godzi w prawidłowość obrotu gospodarczego, godzi w zaufanie, które powinno towarzyszyć temu obrotowi. Zarówno prewencja ogólna jak i indywidualna wymagają, aby takie zachowania spotykały się z odpowiednią reakcją prawno karną.

Z uwagi na niekaralność oskarżonego, oraz fakt, że podjął szereg działań by zaspokoić wielu wierzycieli z tytułu obligacji, co świadczy o tym, że nie jest osobą całkowicie zdemoralizowaną, zdecydowano się na zawieszenie wykonania kary pozbawienia wolności uznając, że wystarczy to dla osiągnięcia celów kary. Określono przy tym najniższy okres próby. Zawieszeniu wykonania kary towarzyszy obligatoryjne nałożenie obowiązków z art. 72 k.k. Jako wystarczający uznano ten wynikający z pkt 1.

Na podstawie art. 627 k.pk. zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa zwrot wydatków w kwocie 300 zł, zwalniając go na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. z obowiązku ponoszenia wydatków w pozostałej części. Orzeczenie to ma uzasadnienie takie, iż postępowanie karne obejmowało dwa zarzuty. Wydatki obejmowały łącznie całe spektrum postępowania. Przyjęto zatem, że tylko część wydatków powinna obciążać oskarżonego i ustalono, że ich wysokość to 300 zł.

Na podstawie art. 2 ust 1 pkt 1 ustawy o opłatach w sprawach karnych zasądzono od oskarżonego opłatę w wysokości 60 zł.

Z/ odpisy wyroku z uzasadnieniem doręczyć: prokuratorowi (Prokuratura Okręgowa w W. (...)) i obrońcy oskarżonego.